Recursos OAB 1ª Fase 43° Exame

RECURSOS CONTRA O GABARITO PRELIMINAR DA 1ª FASE DO 43º EXAME DE ORDEM

Os modelos dos recursos serão postados a partir de amanhã, aqui no nosso site!

RECURSO EMPRESARIAL

TIPO 1. PROVA BRANCA – QUESTÃO 48

TIPO 2. PROVA VERDE – QUESTÃO 49

TIPO 3. PROVA AMARELA – QUESTÃO 50

TIPO 4. PROVA AZUL – QUESTÃO 47

A questão acima, do 43º Exame de ordem merece ser anulada pelos fatos e fundamentos a seguir expostos:

I – DOS FATOS

Conforme se infere do enunciado da questão em referência, a resposta correta é:

Lucélia, Marília e Natividade constituíram uma sociedade empresária sem levar o documento escrito de constituição a qualquer registro. Ficou estabelecido verbalmente entre as sócias que os atos sociais seriam praticados por Marília, no interesse comum. Inadimplida uma obrigação social, o credor, ciente da existência da sociedade, demandou a sociedade e todas as sócias, responsabilizando-as solidariamente e sem benefício de ordem pela obrigação assumida por Marília. Considerados tais fatos, assinale a afirmativa correta.

(A) O credor não poderia demandar a sociedade em razão da ausência de personalidade jurídica, sendo, contudo, possível exigir de todas as sócias, solidariamente e sem benefício de ordem, a obrigação assumida por Marília.

(B) O credor agiu corretamente ao demandar a sociedade, ainda que diante da ausência de personalidade jurídica; contudo, mesmo havendo solidariedade entre as sócias, Lucélia e Natividade possuem benefício de ordem.

(C) O credor está autorizado a demandar a sociedade, diante da ausência de personalidade jurídica, como também poderá responsabilizar as sócias Lucélia e Natividade, solidariamente e sem benefício de ordem, pela obrigação assumida por Marília.

(D) O credor está totalmente equivocado, pois a sociedade não poderia ser demandada, em razão da ausência de personalidade jurídica, e deve ser respeitado o benefício de ordem das sócias Lucélia e Natividade, que não contrataram pela sociedade.

Conforme se verá adiante, a questão merece ser reformada.

II – FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA

Antes de qualquer coisa, é preciso deixar claro que, para o êxito de uma questão objetiva que exija a indicação de somente uma resposta correta, é absolutamente imprescindível que as demais assertivas – além da apontada como correta – sejam totalmente incorretas.

Não pode haver margem para interpretação, seja legal, doutrinária ou jurisprudencial, que possa trazer potencialidade de outra assertiva também estar correta, ainda que em parte. Inclusive o próprio STJ tem entendido que:

“A apreciação de critérios de formulação e correção de provas de concurso público pelo Poder Judiciário é medida excepcional. Todavia, a jurisprudência desta Corte de Justiça, na esteira de entendimento esposado pelo egrégio STJ, tem admitido a sua intervenção para análise de questão objetiva em que o vício que a macula consiste em erro material, de fácil constatação, que possa comprometer a sua compreensão ou gerar dúvida ao candidato”. (STJ - AgInt no AREsp: 1063505 RS 2017/0045811-0, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 20/08/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/08/2019)

Portanto, havendo o menor indício de dúvida, que possa levar o candidato a erro, a questão deverá ser anulada, que é o que se espera dessa Respeitável Banca.

II.I. DA INEXISTÊNCIA DE ALTERNATIVA TOTALMENTE CORRETA

Trata-se de questão relacionada a dois temas sobre o direito societário: legitimidade passiva da sociedade irregular e (in)existência de benefício de ordem entre esses sócios.

A questão trata da hipótese de três sócias, que constituíram uma sociedade em comum (ou irregular. Prevista nos art. 986 a 990 do Código Civil Brasileiro, essa sociedade caracteriza-se pela ausência de personalidade jurídica e pela responsabilidade solidária e ilimitada dos sseus sócios.

Na questão, ficou convencionado (verbalmente) por todas as sócias que os atos sociais seriam praticados por Marília, mas no interesse comum. Ocorre que a sociedade ficou inadimplente e o credor, ciente da existência da sociedade, demandou a sociedade e todas as sócias, responsabilizando-as solidariamente e sem benefício de ordem pela obrigação assumida por Marília.

Segundo o gabarito oficial, “o credor agiu corretamente ao demandar a sociedade, ainda que diante da ausência de personalidade jurídica; contudo, mesmo havendo solidariedade entre as sócias, Lucélia e Natividade possuem benefício de ordem”.

Contudo, a alternativa encontra-se PARCIALMENTE CORRETA porque não há benefício de ordem (ou prioridade de execução).

Analisemos inicialmente a questão da legitimidade passiva da sociedade irregular. O Código de Processo Civil (CPC) permite que entidades despersonalizadas (sem personalidade jurídica) sejam partes em um processo, desde que atendam a requisitos específicos:

Art. 75, CPC: "Têm capacidade processual as pessoas físicas e as pessoas jurídicas, bem como os entes despersonalizados, aos quais a lei confira legitimidade para estar em juízo".

Art. 12, CPC: "As partes serão indicadas pelo nome, prenome, estado civil, profissão, domicílio e residência, sendo pessoa jurídica, firma ou sociedade despersonalizada, pela denominação, sede e filiais".

Veja-se que s sociedades irregulares (ou "sociedades em comum") são consideradas entes despersonalizados e, portanto, possuem capacidade processual para figurar no polo passivo. O texto expressamente menciona "sociedades despersonalizadas", confirmando que podem ser parte formal em ações judiciais.

Lembremos que apesar de a sociedade irregular não ter personalidade jurídica, sua inclusão no processo é relevante para:

Identificar a relação jurídica: Facilitar a comprovação da origem da obrigação (ex.: contrato firmado em nome da sociedade).
Garantir a regularidade processual: Evitar nulidades por ausência de partes (ex.: o credor não pode ser acusado de deixar de demandar o devedor correto).
Permitir a execução de bens da sociedade: Embora a sociedade não tenha patrimônio próprio, eventuais bens em condomínio entre os sócios podem ser executados.

No caso de sociedades não registradas (sociedades em comum), o art. 990 do CC estabelece que os sócios respondem solidariamente pelas obrigações sociais, sem que o credor precise exigir primeiro o pagamento do patrimônio da sociedade. Ou seja, o credor pode acionar qualquer sócia diretamente, sem necessidade de esgotar os bens da sociedade. A solidariedade prevalece, afastando o benefício de ordem. Vejamos:

Art. 990. Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no art. 1.024, aquele que contratou pela sociedade.

Lembremos que de acordo com o art. 986 do CC, sociedades não registradas são classificadas como "sociedades em comum" (ou sociedades de fato). Essas sociedades não possuem personalidade jurídica, ou seja, não são entidades autônomas em relação aos sócios. Isso significa que:

Não há separação patrimonial: Os bens da sociedade são considerados, juridicamente, bens dos sócios em condomínio (art. 990, CC).
Responsabilidade ilimitada e solidária: As obrigações sociais recaem diretamente sobre os sócios, que respondem com seu patrimônio pessoal, sem limitação (art. 990, CC).
Dito isso, passemos à questão do benefício de ordem. Este é o direito de o sócio exigir que o credor primeiro execute o patrimônio da sociedade antes de atingir seu patrimônio pessoal. Esse benefício só existe em sociedades personificadas (ex.: LTDA, S/A), conforme art. 1.024 do CC.

Portanto, na alternativa apontada como correta, de fato, o credor agiu corretamente ao demandar a sociedade, no entanto, equivocou-se ao consignar que que Lucélia e Natividade possuem benefício de ordem.

As demais alternativas também estão incorretas. Vejamos:

“O credor não poderia demandar a sociedade em razão da ausência de personalidade jurídica, sendo, contudo, possível exigir de todas as sócias, solidariamente e sem benefício de ordem, a obrigação assumida por Marília”.

Essa alternativa está parcialmente correta porque, apesar de consignar corretamente que é possível exigir de todas as sócias, solidariamente e sem benefício de ordem, a obrigação assumida por Marília, errou quando asseverou que o credor não pode demandar a sociedade irregular em juízo.

Vejamos a alternativa (D):

“O credor está totalmente equivocado, pois a sociedade não poderia ser demandada, em razão da ausência de personalidade jurídica, e deve ser respeitado o benefício de ordem das sócias Lucélia e Natividade, que não contrataram pela sociedade”.

A alternativa está incorreta pois incorre no mesmo equívoco da alternativa anterior, de que o credor não poderia demandar a sociedade irregular em juízo em razão da ausência de personalidade jurídica.

Portanto, a única alternativa totalmente correta é a que estabelece que tanto a sociedade irregular pode ser judicialmente demandada quanto inexiste benefício de ordem entre as sócias. Vejamos:

Desta forma, é imprescindível a alteração do gabarito oficial, em obediência ao que prescreve os art. 986 a 990 do Código Civil, cumulado com os art. 12 e 75 do CPC/15.

III – DO PEDIDO

Diante da fundamentação exposta, requer seja o gabarito oficial retificado para constar como resposta a alternativa que diz que “O credor está autorizado a demandar a sociedade, diante da ausência de personalidade jurídica, como também poderá responsabilizar as sócias Lucélia e Natividade, solidariamente e sem benefício de ordem, pela obrigação assumida por Marília!

RECURSO PENAL

TIPO 1. PROVA BRANCA – QUESTÃO 58

TIPO 2. PROVA VERDE – QUESTÃO 61

TIPO 3. PROVA AMARELA – QUESTÃO 61

TIPO 4. PROVA AZUL – QUESTÃO 57

A questão em referência tem o seguinte enunciado: “Oliver, que já fora condenado por crime culposo anteriormente e que terminara de cumprir sua pena há dois anos, cometeu o crime de lesão corporal de natureza grave, previsto no Art. 129, § 1º, do CP, cuja pena cominada é de um a cinco anos de reclusão. Ele foi condenado à pena de um ano e oito meses de reclusão, tendo sua condenação sido proferida três anos após o término do cumprimento da pena pelo crime culposo anterior. Tomando por base o delito praticado e a pena aplicada, sobre a possibilidade de Oliver ter sua pena privativa de liberdade substituída por duas penas restritivas de direitos, assinale a afirmativa correta.”.

E aponta as seguintes alternativas:

. A reincidência só impediria a substituição se o crime anterior também fosse doloso.

. A reincidência em crime culposo não impede a substituição e tampouco há óbice pelo fato de o crime ser cometido com violência à pessoa.

. Uma vez que Oliver é reincidente, a substituição é vedada, sendo indiferente o fato de o crime anterior ser culposo ou mesmo o fato de o novo crime ter sido cometido com violência à pessoa.

. Apesar de a reincidência em crime culposo não obstar a substituição, o fato de o crime ter sido cometido com violência à pessoa impede a substituição pela pena restritiva de direitos.

O Gabarito preliminar aponta como correta a alternativa segundo a qual “Apesar de a reincidência em crime culposo não obstar a substituição, o fato de o crime ter sido cometido com violência à pessoa impede a substituição pela pena restritiva de direitos.”.

Data maxima venia, a questão apresenta DUAS ALTERNATIVAS CORRETAS.

A alternativa apontada no gabarito preliminar está mesmo correta, pois engloba o disposto na letra da lei do Código Penal, especificamente o artigo 44, incisos I e II.

Ocorre que, também está correta a alternativa segundo a qual “A reincidência só impediria a substituição se o crime anterior também fosse doloso”.

Isto porque o art. 44, inciso II do Código Penal impõe que apenas a reincidência dolosa pode impedir a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos ao instituir como requisito para a substituição que “o réu não for reincidente em crime doloso”.

Vale registrar que o fato do agente ser reincidente em crime culposo não impede a substituição pois como determina o inciso II do art. 44, apenas a reincidência dolosa impediria a substituição e no caso em tela Oliver “já fora condenado por crime culposo anteriormente e que terminara de cumprir sua pena há dois anos”.

Portanto, a reincidência culposa – retratada no contexto da questão – não pode impedir a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos já que apenas a reincidência dolosa teria esse condão.

Em face do exposto, certo do sentido de JUSTIÇA que permeia essa Nobre Banca Examinadora, requer a ANULAÇÃO da questão em comento, com a atribuição do respectivo ponto a todas as Examinandas e Examinandos do País, posto que há mais de uma assertiva correta.

Gratuito